各国的法律决定各自的股份类别

  由于美国有完善的投资者保护制度(例如集团诉讼、允许敌意收购等),因此可以允许像Facebook这样的股权设计;而在我国,股份种类仍然仅限于理论上讨论,法律上不被认可且实践无法操作。不过,凡事并非绝对,我国《公司法》亦留下了一定的法律操作空间,在一定程度上可以实现与Facebook中的股份设计相类似的功能。

  各国的法律决定各自的股份类别

  股份是构成股份公司资本的最小的均等的计量单位。认股人认购股份并缴纳金额后即成为股份公司的股东,所认购股份成为表示股东权利义务的计量单位,股东一般通过所持股份的多少来体现对股份公司的控制力。

  股份根据其权利性质不同,在公司法理论上可以分为普通股(common shares)和优先股(preferred shares)。普通股即通常发行的无特别权利的股份,持有普通股的股东一般享有分配盈余及剩余财产的权利、和对公司重大事务的表决权。优先股是一种相对于普通股而言的具有某种特别权利的股份,优先股股东一般在盈余分配时或在清算分配时可优先于普通股股东,但其缺点是一般不享有表决权。

  公司自主对股份进行分类并决定发行股份的种类,包括普通股及优先股的分类,在公司法发达的英美国家已是一项基本制度且广为市场所接受,因为它具有相当的灵活性、可以吸引市场上不同风险偏好的投资者,便于公司通过发行股份进行融资。例如,优先股相对安全可靠,可以吸引保守的投资者进行投资。

  此外,普通股还可以设计为不同的种类或系列,例如非表决权普通股(non-voting shares)、复数表决权普通股(multiple voting shares)和部分表决权普通股(fractional voting shares)。非表决权普通股一般是指不享有表决权的普通股;复数表决权普通股是指对特定股东给予加倍表决权的股份,如一股十权等,此处特定股东一般是指管理层股东,有利于公司管理层股东获得对公司重大决策的控制权;部分表决权普通股,是指对于特定股东应有的表决权在公司章程中予以限制而只允许行使部分表决权的股份,如十股一权等,此处特定股东一般指公众股东,公众股东一般也不期待取得对公司重大决策的控制权。

  Facebook招股书中所披露的双层股权结构,即将普通股分为A系列普通股和B系列普通股,其中一个B系列普通股对应十个投票权,而一个A系列普通股对应一个投票权,就是将普通股设计为不同的系列,以实现公司管理层股东对公司重大决策的控制权。其中,B系列普通股就是复数表决权普通股,扎克伯格等Facebook的高管通过持有B系列普通股来放大其对公司重大决策的控制权。因此,在公司的结构设计上,律师会起到非常重要的作用,可以根据不同股东(如管理层股东、财务投资人股东等)的特点和要求,设计满足不同需求的股份架构。

  遗憾的是,上述精妙的股份种类结构设计,我国《公司法》并没有采纳,而是要求所发行股份同股同权、同股同利。例如,我国《公司法》第127条规定,股份公司股份的发行,实行公平、公正的原则,同种类的每一股份应当具有同等权利。《公司法》第104条规定,股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。也就是说,股东在行使表决权时,每一单位股份的表决权是相同的,即“一股一权”。虽然我国《公司法》第132条规定,国务院可以对公司发行《公司法》规定以外的其他种类的股份,另行作出规定。但目前国务院尚未对此出台任何规定。因此,在我国,股份种类仍然仅限于理论上讨论,法律上不被认可且实践无法操作。

  此外,在其他很多国家(如美国),是否可以设置种类股或系列股,一般由章程或股东会决议予以规定,而在我国,股份种类采用法定主义,法律没有规定,就不得实行非法定的股份种类。究其原因,一方面是因为我国的现代公司制度起步较晚、处于发展完善阶段,另一方面也是因为其他配套制度不够完善,导致立法部门担心一放就乱的局面、无法对广大投资者进行有效的保护。

  我国类双层股权结构的设计空间

  不过,虽然我国公司法体系留给股份设计安排的空间很小、难以将Facebook的股权安排完全复制在A股市场,但还是有一些可以设计的空间:

  (一)采用有限责任公司形式

  我国《公司法》将公司分为有限责任公司与股份有限公司,有限责任公司的股东权益通过股东出资额来表示,股份有限公司的股东权益通过股东认购的股份来表示。对于股份有限公司,由于股份种类的分类制度不被法律认可,导致无法通过股份种类分类设计来帮助公司管理层股东实现对公司的控制权。

  但是,对于有限责任公司,我国《公司法》则留下了操作的法律空间,在一定程度上可以实现类似Facebook中的股份设计。根据《公司法》第43条的规定,有限责任公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,但是公司章程另有规定的除外。这也就意味着,从制度层面来讲,有限责任公司管理层股东可以在公司章程中就其出资额所对应的表决权特别设计,包括引入复数表决权制度,给予管理层股东的出资额多倍的投票权,进而放大其对公司重大决策的控制权。《公司法》不要求有限责任公司与股份有限公司那样“同股同权”,主要考虑到有限责任公司人合性、封闭性的特点,预留其一定的创造空间,而股份有限公司则体现资合性、公众性的特点,要求其权利统一、平等。

  因此,对于处于发展阶段、管理层股东希望对公司重大决策拥有控制权的情形,建议先不急于将公司股份化、仍然采用有限责任公司模式;如果未来公司发展壮大需要上市,再进行股份制改造,变更为股份有限公司,此时,管理层股东将无法利用复数表决权制度,需要与其他股东根据各自所持股份数额同等行使投票权。不过,在进行此类操作时需要结合公司的上市时间表来选择具体的操作时点,避免因此被认定为“实际控制人发生变更”而影响上市时间表,因为根据股票首次公开发行的相关规定,申请在主板或中小企业板上市的股份公司,要求发行人最近3年内实际控制人没有发生变更,申请在创业板上市的股份公司,要求发行人最近两年内实际控制人没有发生变更,而复数表决权机制将会对实际控制人的认定造成重大影响,其存废可能容易导致实际控制人发生变更。

  (二)利用投票权代理安排

  此外,在我国现行的法律中,管理层股东也可以利用自己的影响力,与其他股东达成类似Facebook中的投票权协议(voting agreement)安排,进而获得其他股东的授权,代表其他股东行使表决权,以增强自己对公司重大决策的控制力。《公司法》107条规定,股份有限公司股东可以委托代理人出席股东大会会议,代理人应当向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权。需要注意的是,在我国《公司法》下,代理人行使表决权的法律依据,来源于其他股东的单方授权委托,而授权股东是可以随时撤销该委托的。因此,该方式存在一定的不稳定性。

  (三)控制董事会

  对公司的控制权,除了体现在股东对公司重大决策事项的投票权外,还体现在对公司董事会席位的控制上。由于股东大会一般仅就与股东利益密切相关的重大事项进行决议,因此,公司的经营管理职权等实际上由董事会行使。根据我国《公司法》,董事会对股东大会负责,其职权包括执行股东会的决议、决定公司的经营计划和投资方案、决定公司内部管理机构的设置、制定公司的基本管理制度以及聘任或者解聘公司经理等,这些职权涉及公司经营决策、内部管理的方方面面。因此,对公司的控制,必然要体现在对董事会的控制上。

  我国《公司法》规定,选举和更换非由职工代表担任的董事的职权由股东大会/股东会来行使。但董事的提名、选聘程序,《公司法》并没有规定,可由公司章程约定。对于有限责任公司,股东一般有较大的空间在公司章程中对董事的提名及选聘程序上设置条件,例如控制董事的提名权,从而获得对董事人选的控制;但是,对于上市的股份有限公司,则股东很难设置条件对董事提名进行控制,因为根据《上市公司章程指引(2006年修订)》,董事人选提名应以股东大会提案名义提出,而有权提出股东大会提案的,限于董事会、监事会以及单独或合并持有公司3%以上股份的股东。

  此外,对于股份有限公司,就股东大会选举董事,《公司法》允许公司章程规定或者股东大会的决议实行累积投票制,即股东大会选举董事时,每一股份拥有与应选董事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用,虽然该制度主要是用来保障小股东所认可的候选人能够当选董事,但管理层股东也可以利用此机制确保获得一定的董事会席位。

  (四)设置董事会议事规则

  除了对董事会席位的控制外,董事会议事规则设置也对董事会决策事项的控制有很大影响。《公司法》规定,董事会决议的表决,实行一人一票;对于股份有限公司,还要求董事会会议应有过半数的董事出席方可举行,并且董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。除此之外,对于其他具体议事规则,可由公司章程约定。因此,公司可根据具体情况,就不同决议事项,采用不同的决议通过机制:如简单多数制(即对该类事项董事会作出决议,必须经全体董事(或出席董事)的过半数通过)、特别多数制(即可对于某些重大决议事项采取绝对多数制,比如对该类事项董事会作出决议,必须经全体董事(或出席董事)的三分之二以上通过)、或一致通过制(即对某些事项董事会作出决议,必须经全体董事(或出席董事)一致通过)。对于管理层股东来讲,可根据实际情况,灵活采用上述不同决议机制,保护自己对公司的实际控制权。

  中国目前资本市场尚处于发展完善的过程中,公司法基于保护投资者/股东利益的考虑,要求“同股同权、同权同利”,在当下也是一种可以理解的稳妥做法。但随着市场化机制的进一步健全,法律不应该成为制度创新的扼杀者,而是应为公司制度创新留下空间,由市场检验创新制度的生命力。

  

时间: 2014-10-28
Tags: 股东